Cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail : celui-ci doit correspondre à un emploi effectif

Les mandataires sociaux n’ont pas, en principe, la qualité de salariés.

Certains d’entre eux peuvent toutefois, sous strictes conditions, cumuler leur mandat social avec un contrat de travail. Le contrat de travail du dirigeant doit, en particulier, correspondre à l’exercice d’un emploi effectif.

Pour remplir cette condition, le dirigeant doit exercer des fonctions techniques distinctes de celles exercées au titre de son mandat social, se trouver dans une situation de subordination hiérarchique vis-à-vis de la société et percevoir une rémunération spécifique au titre du contrat de travail. À défaut de contrat de travail écrit, un dirigeant peut démontrer l’apparence d’un contrat de travail. Dans ce cas, l’employeur doit faire la preuve du caractère fictif de ce contrat apparent.

Un arrêt rendu le 7 mars 2018 par la Cour de cassation en rappelle le principe.

Dans cette affaire, les juges d’appel, suivis par la Cour de cassation, ont, en effet, considéré que les éléments de fait ne permettaient pas de démontrer l’exercice d’un emploi effectif pour le mandataire social concerné et prouvaient que le contrat de travail était fictif. Parmi ces éléments de fait, citons entre autres la production de bulletins de salaire ne faisant pas état de la prise de congés payés, une visite d’embauche réalisée plus de deux ans après l’embauche déclarée ou l’absence totale de directives ou de restitutions d’activités.

Rappelons que l’intérêt d’un cumul d’un mandat et d’un contrat de travail concerne principalement le bénéfice de toutes les dispositions du droit du travail, notamment des règles relatives aux indemnités de rupture du contrat (comme en l’espèce).

Cass. soc. 7 mars 2018, n° 16-19577 D